Wat vinden juridische experten over praktijktesten?

Momenteel worden in het federaal en Vlaams parlement politieke debatten gevoerd met hoorzittingen over de problematiek van discriminatie op de arbeidsmarkt. Een van de vaststellingen tijdens de parlementaire debatten is dat  de antidiscriminatieregelgeving een essentieel sluitstuk ontbeert, namelijk een afdwingbaar handhavingsbeleid.

Op 28 mei 2015 om 14u00 houdt de Commissie Werk & Economie van het Vlaams Parlement een hoorzitting met juridische experten over o.a. de wettelijkheid van het aanwenden van proactieve en anonieme opsporingsinstrumenten zoals praktijktests en mystery shopping, door de bevoegde inspectiediensten (handhavingsinstanties) in de strijd tegen discriminatie.

In het licht van de discussie in het parlement over de inzet van proactieve opsporingsinstrumenten heeft het platform #praktijktestennu aan volgende juridische experten 5 veelgehoorde stellingen over praktijktesten voorgelegd die ze gemeenschappelijk hebben beantwoord:

Stelling 1. Praktijktesten door inspectiediensten zijn noodzakelijk in de strijd tegen discriminatie  

Deze stelling wordt volledig onderschreven en is niet meer dan evident.

In het kader van een nultolerantiebeleid tegen discriminatie en voor een efficiënt toezicht op de naleving van de discriminatieregelgeving is het van essentieel belang dat inspectiediensten over de nodige opsporingsinstrumenten beschikken die hun toelaten om na te gaan hoe de antidiscriminatieregelgeving in de praktijk wordt nageleefd. Hierdoor zou de bewijslast in discriminatiedossiers voor inspectiediensten aanzienlijk vergemakkelijkt worden.

Binnen het huidig wettelijk kader beschikken de inspectiediensten over weinig efficiënte instrumenten om discriminerende handelingen op te sporen en vast te stellen. Deze lacune kan opgevuld worden door aan inspectiediensten de bevoegdheid te geven om concrete onderzoeksinstrumenten zoals praktijktests en mystery shopping aan te wenden. Hierdoor kunnen meer onderzoeksdaden gesteld worden en ook repressiever opgetreden worden wanneer inbreuken op de antidiscriminatieregelgeving worden vastgesteld. Deze instrumenten vullen het gat in de informatie op dat bestaat tussen de informatie verworven via slachtoffers en vermeende daders en de informatie verkregen via praktijktests en mystery shopping.

De techniek van de “mystery shopping” en “praktijktests” kan door de inspectiediensten zowel worden aangewend om een bepaalde praktijk te onderzoeken, waarbij bijvoorbeeld meerdere ondernemingen uit een sector worden benaderd, als om meer informatie te verkrijgen over de praktijk van één welbepaalde onderneming of persoon. Indien de resultaten problemen aantonen met de naleving van de antidiscriminatieregelgeving, kan dit zowel leiden tot algemene beleidsmatige acties als tot administratieve  en strafrechtelijke sancties. In specifieke omstandigheden  is het mogelijk dat een mystery shopping of praktijktest meteen tot een bewijskrachtig resultaat kan leiden (bv. een e-mail waaruit een onwettige handeling blijkt) en aanleiding geven tot een concrete maatregel of sanctie van de toezichthoudende instantie.  Ook kan een verslag waarvan de resultaten van mystery shopping of praktijktests op zich niet voldoende bewijskrachtig zijn, nuttig zijn voor verder onderzoek.

Deze stelling is juridisch onjuist.

De Raad van State, afdeling wetgeving, heeft in zijn adviezen[1] van 18 februari 2003 en 13 maart 2007 op de wetsontwerpen van respectievelijk de oude antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 en de huidige antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 geen juridische bezwaren opgeworpen op de praktijktest zelf als instrument om discriminatie vast te stellen. De Raad van State heeft enkel geoordeeld dat de bewijslevering en de bewijsvoering volgens correcte en loyale procedures moeten verlopen en met eerbiediging van (grond)wettelijk gewaarborgde rechten zoals de eerbiediging van de woning, het privéleven, het briefgeheim en het beroepsgeheim. Volgens de Raad van State mag de uitwerking van een praktijktest, waarbij grondwettelijke beginselen op de helling kunnen komen te staan, niet overgelaten worden aan de regering maar moet, althans wat de essentiële principes ervan betreft, geregeld worden door de wetgever zelf die moet zoeken naar een billijk evenwicht tussen de bevordering van de gelijkheid en niet-discriminatie en de eerbiediging van de overige fundamentele rechten en vrijheden om ervoor te zorgen dat tegen de praktijktests niet kan worden ingebracht dat ze gepaard gaan met uitlokking of deloyale handelingen.

Het Grondwettelijk Hof heeft in zijn arrest van 6 oktober 2004 geoordeeld dat de praktijktest als instrument rechtsgeldig is aangezien dit berust op de vaststelling dat de grootste toepassingsmoeilijkheid van de antiracismewet, en van antidiscriminatieregelingen in het algemeen, immers ligt op het vlak van de bewijsproblematiek. Het is voor het slachtoffer van een discriminatie vaak moeilijk die discriminatie te bewijzen omdat de nuttige informatie in handen is van de tegenpartij, aldus het Grondwettelijk Hof.

Stelling 3: Praktijktesten zijn onwettelijk omdat ze misdrijven “uitlokken” of “provoceren”

Deze stelling is juridisch onjuist.

In de discussie over praktijktesten heerst heel wat begripsverwarring zowel op inhoudelijk als terminologisch vlak. Allereerst is het belangrijk om te duiden dat “uitlokking” en “provocatie” twee verschillende rechtsfiguren zijn. De discussie over de aanwending van specifieke opsporingstechnieken aan inspectiediensten heeft niets te maken met de strafverminderende verschoningsgrond van de “uitlokking” omschreven in de artikelen 411 e.v. van het strafwetboek. Maar eerder met de verboden handeling van “provocatie” door openbare ambtenaren (politie of inspectie)belast met de opsporing en toezicht op regelgeving zoals omschreven in artikel 30 Voorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering.

Wat betreft de verboden handeling van “provocatie”[2] door politieambtenaren of ambtenaren belast met handhavingsopdrachten (bijv. inspectiediensten) is er volgens vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie geen sprake van provocatie wanneer de handhavingsinstantie via een proactieve opsporingstechniek zich heeft beperkt tot het scheppen van een gelegenheid aan een dader om vrij een strafbaar feit te plegen in zodanige omstandigheden dat de uitvoering ervan kan vastgesteld worden[3]. De strafbare wil van de dader wordt dus niet opgewekt of versterkt maar louter wordt een mogelijkheid gecreëerd om de vaststelling van het misdrijf te  doen.  De dader beschikt  dus over de ruimte en vrije wil  om af te zien van het plegen van het misdrijf waardoor geen sprake kan zijn van provocatie.

Nog volgens het Hof van Cassatie is er in geen geval sprake van provocatie wanneer door de handhavingsinstantie enkel een situatie uit het dagelijks leven wordt nagebootst [4], dat kan bijvoorbeeld door via mystery shopping de realiteit van discriminatie op de arbeidsmarkt na te bootsen.

Het Hof van Cassatie beschouwt in zijn inmiddels roemruchte Lokauto-arrest van 17 maart 2010[5] het gebruik van proactieve opsporingstechnieken door handhavingsinstanties perfect wettelijk en beschouwt het niet als provocatie.  Vooraleer de technieken toe te passen moet wel gemotiveerd worden wat daarvoor de aanleiding was en moet  aangetoond worden dat er zich een reëel criminaliteitsfenomeen (we mogen niet vergeten dat racisme en discriminatie misdrijven zijn) stelt dat met de techniek aangepakt kan worden, aldus het Hof van Cassatie.[6] Bij de uitoefening van proactieve opsporingsbevoegdheden dienen de handhavingsinstanties wel het finaliteits-, het proportionaliteits- en het subsidiariteitsbeginsel na te leven. Het finaliteitsbeginsel houdt in dat de bevoegdheden enkel mogen uitgeoefend worden  met het oog op het houden van toezicht op de naleving van de regelgeving.  Het proportionaliteitsbeginsel houdt bovendien in dat de(opsporings)middelen die aangewend worden passend (dus toereikend en relevant) zijn. Terwijl het subsidiariteitsprincipe vooropstelt dat de toegepaste technieken noodzakelijk zijn  voor de uitoefening van het toezicht.

Stelling 4: Praktijktesten zijn onwettelijk omdat ze een inbreuk vormen op de privacy van daders  

Deze stelling is juridisch onjuist.

Het recht op privacy wordt in de discussie over de inzet van praktijktesten  verkeerd aangewend en ingevuld.  Volgens vaste rechtspraak[7] van het  Europees Hof voor de Rechten van de Mens schenden anonieme acties die de bedoeling hebben onrechtmatig handelen aan het licht te brengen, het recht op privacy niet. Het inzetten van personen met een valse identiteit maakt op zich geen schending uit van het recht op eerbiediging van het privéleven, aldus het Europees Hof. De redenering hierachter is dat  wie strafbaar handelt zich vrijwillig aan het risico blootstelt om te worden ontmaskerd.[8]

Stelling 5: Praktijktesten worden niet aangewend door inspectiediensten voor de handhaving van regelgeving

Deze stelling is juridisch onjuist.

Een aantal inspectiediensten kunnen wel op wettige wijze mystery shopping verrichten. Ten gevolge van bijvoorbeeld het groot aantal inbreuken op de financiële en economische regelgeving door financiële instellingen en in het licht van de versterkte nadruk op de bescherming van consumenten tegen heeft het federaal parlement in 2013 en 2014 de controlebevoegdheid van de financiële[9] en economische[10] inspectie uitgebreid met de proactieve opsporingstechniek van “Mystery Shopping”. De inspecteurs kunnen anoniem een onderneming die financiële producten of diensten aanbiedt benaderen door zich voor te doen als cliënten of potentiële cliënten, zonder dat zij zich moeten kenbaar maken.  Hierdoor kunnen gerichte en anonieme onderzoekshandelingen gesteld worden waardoor op efficiënte wijze  inbreuken op de regelgeving vastgesteld kunnen worden. De toekenning van deze bevoegdheid was nodig omdat de betrokken inspectiediensten over zeer weinig opsporingsbevoegdheden beschikten om consumenten te beschermen tegen frauduleuze en malafide markt- en handelspraktijken. De Raad van State, afdeling wetgeving heeft in haar adviezen op de beide wetsontwerpen (zie hieronder) geen enkele juridische opmerking geformuleerd voor wat betreft het toekennen van de bevoegdheid aan de financiële en economische inspectie om mystery shopping te verrichten.